9. Avenants

9.2.1.1 Changements affectant un des signataires du marché nécessitant un avenant

• cession volontaire de marché (ex. : une commune qui transfère le marché à un syndicat de communes) ;
• changement de titulaire (une entreprise qui est absorbée par une autre ou un architecte libéral passant en société) ;
• retrait d’un membre d’un groupement (d’entreprises ou de maîtrise d’œuvre).

En matière de marchés publics, l’article R. 2194-6 du code de la commande publique limite significativement les hypothèses dans lesquelles un tel changement est possible. Il est prévu que le changement de titulaire du marché public est possible dans l’un des deux cas suivants :

• changement de titulaire en application d'une clause de réexamen ou d'une option déjà prévue dans le marché initial ;
• changement de titulaire à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n'entraîne pas de modifications substantielles du contrat et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

9.2.1.2 Changements ne nécessitant pas d’avenant

• poursuite par l’administrateur après règlement judiciaire du titulaire ;
• changement de nom ou d’adresse.

Il s’agit de tous les cas où l’un au moins des éléments du contrat (prestation, prix ou délai) est modifié.

9.2.2.1 En marchés privés

En marchés privés, en l’absence de référence à la norme NF P 03-001 (version 2017), c’est la liberté contractuelle qui prévaut.

En principe, en vertu du principe d’intangibilité du contrat, le contrat doit être exécuté tel qu’il a été conclu, mais les parties restent libres cependant de le faire évoluer d’un commun accord.

Il est néanmoins admis, dans le cadre des marchés à forfait, que le prix convenu puisse être redéfini lorsqu’il existe un bouleversement de l’économie du contrat.

Pour les contrats conclus depuis le 1^er octobre 2016, il existe par ailleurs :

• un mécanisme légal permettant officiellement au juge, après échec d’un processus de renégociation, de redéfinir le contrat, mais le processus est long et l’entrepreneur reste tenu d’exécuter le contrat tel que prévu initialement jusqu’à l’intervention du juge (C. civ., art. 1195) ;
• un droit ouvert au maître de l’ouvrage de modifier le prix du contrat pour tenir compte de la mauvaise exécution des prestations contractuelles, l’usage de ce droit présentant cependant un risque non négligeable pour ce dernier (C. civ., art. 1223).

9.2.2.2 En marchés publics 

En marchés publics, une modification ne peut avoir pour finalité de substituer au contrat initial un autre contrat, en raison des règles de publicité et de mise en concurrence existantes dans ce domaine. Si la modification envisagée est substantielle ou qu’elle change la nature globale du marché public, une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence doit être mise en œuvre (art. L. 2194-1 du Code de la commande publique). 

Les articles R. 2194-1 et suivants du Code de la commande publique définissent avec précision les hypothèses dans lesquelles un avenant est envisageable.

Pour simplifier, l’avenant peut avoir pour objet d’intégrer des travaux supplémentaires. Ces travaux supplémentaires peuvent conduire à l’augmentation du montant du marché jusqu’aux seuils suivants :

• 15 % du montant initial du marché en cumulé et si les modifications ne dépassent pas le seuil communautaire, et ce pour toute nature de travaux supplémentaires¹ ;
• 50 % du montant initial du marché pour chacune des modifications concernées (et non en cumulé) dans les deux hypothèses suivantes :
  • travaux supplémentaires devenus nécessaires si le changement de titulaire est impossible pour des raisons économiques ou techniques et présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur ;
  • travaux supplémentaires rendus nécessaires par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir.

Ces deux dernières catégories, autorisant une évolution importante du montant du marché, font écho notamment à la notion de sujétion technique imprévue, utilisée par les anciens textes.

L’avenant peut également avoir pour objet une modification du délai contractuel des travaux (CCAG Travaux 2021, art. 18.2.1 ; anc. art. 19). Là encore, cette modification ne devra pas être substantielle. L’appréciation de cette condition est éminemment subjective. Selon l’article R. 2194-7 du Code de la commande publique, une modification est substantielle lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie :

« a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue ;

b) Elle modifie l'équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché public initial ;

c) Elle modifie considérablement l'objet du marché public ».

L’article 54 du CCAG Travaux 2021 comporte une clause de réexamen en cas de circonstances exceptionnelles. On entend par là des circonstances  « que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant  de manière significative les conditions d’exécution du marché ». Les parties doivent réexaminer, par le biais d’un avenant au contrat initial, les modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par ces circonstances, sur la base de justificatifs fournis par le titulaire. L’avenant règle également les conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution. 

¹ Soit, en 2017, 5 225 000 euros HT.