5. Sous-traitance

La loi définit la sous-traitance comme l’opération par laquelle un entrepreneur, appelé « entrepreneur principal », confie sous sa responsabilité à un autre entrepreneur, appelé « sous-traitant », l’exécution :

• de tout ou partie d’un marché privé ;
• ou d’une partie d’un marché public conclu avec le maître de l’ouvrage.

La sous-traitance visée par la loi implique donc l’intervention de trois personnes et la conclusion consécutive d’au moins deux contrats d'entreprise :

• le marché principal conclu entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal ;
• le contrat de sous-traitance (appelé aussi « sous-traité ») conclu entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant.

Le sous-traitant chargé de l’exécution d’une partie des travaux ne contracte qu’avec l’entrepreneur principal et non avec le maître de l’ouvrage, ce qui distingue d’ailleurs la sous-traitance de la cotraitance.

En revanche, un fournisseur de matériaux n’est pas sous-traitant, car le contrat conclu avec l’entrepreneur est un simple contrat de vente. Mais un « fabricant » aura la qualité de sous-traitant s’il réalise un travail spécifique destiné à un chantier déterminé. Autrement dit, si le « fabricant » ne vend pas une fourniture standard mais la fabrique de manière particulière pour un projet donné (avec notamment souvent des études préalables), il aura la qualité de sous-traitant. Cela appelle une vigilance particulière de la maîtrise d’œuvre toutes les fois qu’une prestation spécifique, propre au chantier, est externalisée, notamment en atelier.

Par ailleurs, le loueur de matériels et d’engins n’est pas un sous-traitant, car l’entrepreneur utilise librement la chose louée et l’affecte à l’exécution des travaux, dont il ne se décharge pas.

L’entrepreneur principal sous-traite pour diverses raisons :

• soit il ne dispose tout simplement pas des compétences requises pour réaliser des prestations ;
• soit il cherche à « augmenter sa marge » en trouvant une entreprise capable de réaliser les travaux pour un montant moins élevé que celui figurant dans son offre ;
• soit il ne dispose pas à un instant T du personnel ou du matériel suffisant pour réaliser des prestations.

Bien que ce ne soit pas essentiel, comprendre pourquoi une entreprise sous-traite peut se révéler important dans la manière d’appréhender les relations avec son sous-traitant, et détenir cette information peut permettre d’anticiper d’éventuels problèmes. Par exemple, une entreprise spécialisée dans le gros œuvre sous-traitant des travaux d’agencement intérieur n’aura pas forcément les bonnes préoccupations ou pourra ne pas retranscrire de la bonne manière les instructions de la maîtrise d’œuvre.